Eric Sergio Revilla Cerrillo^

RESUMEN.

Ante
la existencia de un crédito fiscal firme a favor de la
federacion, nace un estado de inseguridad objetiva y subjetiva
respecto del patrimonio del contribuyente, pues ante el cobro del
adeudo via embargo de bienes por parte de la autoridad fiscal, si
bien esta ultima solo puede embargar hasta el limite del adeudo, el
ejecutor actuante en ejercicio de una facultad reglada e ilimitada y
de manera subjetiva, embarga valiéndose solo de su
juicio
y no del monto adeudado o de los documentos mostrados por terceros
los bienes que quiera y no los que deban ser;
facultad
reglada, discrecional, arbitraria o subjetiva por indeterminada, pero
a final de cuentas: un acto de legalidad sin límites.

PALABRAS
CLAVE

Ejecutor,
embargo, juicio, subjetividad, límites.

SUMARIO.

1. Introducción.

2. El
   procedimiento administrativo de ejecución (PAE)

3. El
   embargo en materia fiscal.

4. El
   aseguramiento de bienes sin límites.

5. El
   Juicio de la autoridad.

6. En
   busca de explicaciones.

   1. Facultades
      regladas.

   2. Facultades
      discrecionales.

   3. Actos
      arbitrarios.

   4. Desvió
      de poder.

7. La
   indefinición del acto.

   1. La
      subjetividad del ejecutor en el embargo.

   2. Los
      conceptos jurídicos indeterminados.

8. Conclusiones.

1.
INTRODUCCION¹

El
discurso mediático de las instituciones del estado federal,
respecto de la situación económica del país,
conforme transcurre el tiempo tratan de que sea alentador; sin
embargo, el ciudadano de a pie, es decir, las personas que conocemos
y que nos rodean, opinan lo contrario, existe una contradicción
entre lo que dicen las instituciones del estado y lo que realmente se
percibe.

Dependiendo
del papel que se tiene en el engranaje económico social y la
perspectiva que cada persona tiene, se atribuye a diversas causas la
situación económica que en lo individual y en lo
colectivo se vive hoy en día, pero si en algo todos coinciden
es que una de las causas de la mala situación económica
del país radica en las obligaciones de carácter fiscal
que el Estado impone a la sociedad y que se refleja en obligaciones
de pago cada vez mayores y en una forma más compleja de
cumplirlas.

Esta
situación, si bien trae consigo la preocupación social
de cómo hacer para que el dinero que genera el particular, le
permita cubrir necesidades primarias que van desde la supervivencia
de empresas y en algunos casos la alimentación de las
personas, también trae consigo el miedo generalizado de perder
el patrimonio y en algunos casos hasta la libertad, derivado de los
pasivos que las personas tanto físicas como morales tienen,
derivado del incumplimiento de obligaciones ante el fisco.

Analizando
la naturaleza jurídica del fisco en el plano normativo, vemos
que es desde la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos que en su artículo 31 fracción IV, se
establece que es obligación de los mexicanos contribuir al
gasto público de la Federación, del Distrito Federal o
del Estado o Municipio en que residan, de manera proporcional y
equitativa como lo dispongan las leyes vigentes para tal efecto.

La
Ley orgánica de la Administración Publica Federal,
establece en su artículo 31, que le corresponde a la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público ser el
órgano rector en materia financiera a nivel federal.
Atendiendo a las potestades que le fueron otorgadas a la secretaria
en comento, crea al Servicio de Administración Tributaria como
un órgano desconcentrado que cuenta con una serie de leyes que
regulan su actuar.

El
Código Fiscal de la Federación es una de las leyes más
en importantes en materia fiscal federal, pues regula, entre muchas
cosas, el procedimiento de cobro de créditos (adeudos)
fiscales que tienen los contribuyentes con la federación,
representada por el Servicio de Administración Tributaria.

Son
multifactoriales las razones por las cuales los contribuyentes no
pagan sus contribuciones, trayendo como consecuencia que el Estado
cobre de manera coactiva a través del llamado Procedimiento
Administrativo de ejecución, regulado en el Código
Fiscal de la Federación, dichos adeudos.

Éste
procedimiento de cobro se desarrolla en una serie de etapas que van
encaminadas a un mismo fin: obtener el pago de un crédito
fiscal o asegurar su cumplimiento mediante el embargo de bienes del
contribuyente. El Procedimiento Económico Coactivo inicia con
el requerimiento del pago del adeudo y en caso de no finiquitarse en
el momento, posteriormente se lleva a cabo el embargo en donde se
aseguran los bienes que servirán para cubrir el monto del
adeudo del contribuyente, y por último se rematan los bienes
que se embargaron para que con el producto se cubra el crédito
fiscal.

Ante
la existencia de un crédito fiscal firme y exigible, el
particular con el ánimo de no pagar, hace uso de los medios de
defensa disponibles en materia fiscal y trata de aprovechar las
inconsistencias legales que tengan los actos de autoridad que sirven
de base para el cobro (aspectos de fundamentación y
motivación) y aquellas lagunas que tiene la ley; sin embargo,
este manejo de la ley, en cuanto a su interpretación y
alcances a conveniencia, no es exclusivo de los contribuyentes,
también la autoridad fiscal lo realiza, pues la ley, en este
caso el Código Fiscal de la Federación, contempla
diversas situaciones subjetivas que son utilizadas por la autoridad
fiscal, subjetividades que en el presente estudio nos centraremos a
las contempladas en el embargo, por ser una parte sensible para los
particulares por tratarse de su patrimonio.

Si
bien, las autoridades fiscales cuentan con facultades discrecionales
y regladas que norman todos sus procedimientos, también la ley
les permite de manera textual realizar juicios de valor de manera
subjetiva, actos que podrían calificarse de arbitrarios, pero
que así están contemplados en la ley; ante esas
circunstancias, vale la pena preguntarnos: ¿Es culpa de la
autoridad fiscal? Si a final de cuentas actúa con apego a la
ley o ¿Es culpa del legislador? Que por descuido así lo
estableció, o a propósito para velar por los interese
del Estado por encima de los particulares.

2.
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE EJECUCIÓN (PAE).

En
materia fiscal, pueden ser diversas las causas por las que nace a la
vida jurídica un crédito fiscal, desde una multa por el
incumplimiento tardío de una obligación tributaria,
hasta el resultado de una auditoría por parte de la autoridad
hacendaria con motivo del ejercicio de sus facultades de
comprobación, entre otras.

Una
vez que el crédito fiscal esta determinado y es exigible por
parte de la autoridad fiscal, está lo cobra a través
del Procedimiento Administrativo de Ejecución (conocido por
sus siglas como PAE), procedimiento de ejecución forzosa que
integra el derecho tributario y que consiste en el “conjunto
de actos que realiza la autoridad fiscal con la finalidad de obtener
el cobro de los créditos fiscales adeudados por los
contribuyentes”
²
o su garantía.

La
doctrina describe al PAE como un “procedimiento a través
del cual las autoridades fiscales ante la inobservancia de las
obligaciones por parte del contribuyente, exigen el cumplimiento de
las mismas sin necesidad previa de que exista sentencia de un órgano
jurisdiccional”. Ésta figura jurídica se
materializa cuando la autoridad hacendaria en el ejercicio de sus
facultades, determinan un crédito fiscal a un contribuyente y
al momento de ser exigible adquiere la calidad necesaria para que
ésta requiera su cobro al deudor.³

El
Estado a través de este procedimiento especial y sumario puede
exigir coactivamente el pago de las obligaciones tributarias cuando
se descubre que el sujeto pasivo principal (contribuyente) o el
responsable solidario de la obligación no cumplió de
manera espontánea con las mismas o que lo hizo fuera de
tiempo.

Jesús
Quintana Valtierra sostiene que el procedimiento económico
coactivo consiste en la serie de actos realizados por el Estado a fin
de proceder coercitivamente en contra de los contribuyentes que no
han cumplido voluntariamente sus obligaciones fiscales dentro del
plazo fijado por la ley; asimismo cita a Miguel Fenech quien define
al procedimiento que nos ocupa como el medio jurídico con el
cual se logra la satisfacción del acreedor cuando ésta
no se obtiene a través de la prestación del deudor y es
necesario conseguir aquella satisfacción independientemente de
la voluntad del obligado y venciendo toda su contraria voluntad.⁴

El
PAE en materia fiscal federal se encuentra regulado en el Código
Fiscal de la Federación (por sus siglas CFF), específicamente
en el Título V: De los Procedimientos Administrativos,
Capítulo III: Del Procedimiento Administrativo de Ejecución,
del CFF, del artículo 145 al 196-B⁵.

Dicho
ordenamiento establece que, si los créditos fiscales no son
cubiertos en la fecha o plazos que la ley señala para tal
efecto, éstos pueden ser requeridos por las autoridades
fiscales a través del PAE, pues su única finalidad es
que se cubra el monto del crédito principal con el producto de
los bienes que sean embargados.

Hablar
de la naturaleza del PAE conlleva a recordar que es un procedimiento,
es decir un conjunto de trámites para llegar a la elaboración
de un acto, es una coordinación de actos que se ponen en
marcha y se relacionan con los efectos jurídicos que producen
como parte de un proceso, así se define al proceso
administrativo como “el cauce legal que los órganos de
la administración se ven obligados a seguir en la realización
de sus funciones y dentro de su competencia para producir los actos
administrativos”.⁶

En
el procedimiento que nos ocupa, se busca el pago del crédito
fiscal que tiene el contribuyente con el fisco federal, a través
de las etapas sucesivas que lo caracterizan, para que una vez
efectuado el embargo de bienes del deudor y el remate, el producto se
aplique a cubrir el adeudo.

Los
actos administrativos que forman parte del Procedimiento
Administrativo de Ejecución, se encuentran en el CFF y se
clasifican de la siguiente forma: a) Actos de iniciación:
requerimiento de pago; b) Actos de desarrollo: embargo; y, c) Actos
de conclusión: remate de bienes embargados y aplicación
del producto al crédito.

3.
EL EMBARGO EN MATERIA FISCAL.

Los
actos procedimentales que están encaminados a conseguir el
desenvolvimiento del procedimiento de cobro, conduciéndolo
hacia la obtención del resultado que con el mismo se pretende
y formándolo materialmente se denominan actos
de desarrollo.
En el caso del PAE, el acto de desarrollo es el embargo.

El
embargo es el conjunto de actividades cuya principal finalidad es
afectar bienes concretos del patrimonio del deudor a una concreta
ejecución procesal frente a él dirigida.⁷

La
Enciclopedia Jurídica Mexicana señala que el embargo
puede ser definido como “la afectación decretada por una
autoridad competente sobre un bien o conjunto de bienes de propiedad
privada, la cual tiene por objetivo asegurar cautelarmente la
eventual ejecución de una pretensión de condena que se
plantea o planteará en un juicio o bien satisfacer
directamente una pretensión ejecutiva.”⁸

En
el derecho tributario, el embargo de bienes es una fase del
procedimiento de recaudación, que se encuadra en el periodo
ejecutivo, dentro del procedimiento de apremio, cuando el obligado
tributario no paga la deuda en el plazo fijado tras la notificación
de la providencia de apremio; su finalidad es procurar el cobro de la
prestación tributaria y los gastos del proceso con la suma
obtenida de realizar los bienes embargados.⁹

El
ordenamiento jurídico mexicano en materia fiscal, CFF, destina
una sección especial al embargo como parte del Procedimiento
Administrativo de Ejecución. Del numeral 151 al 163 del CFF,
se describe la forma en la que se desarrolla el embargo dentro del
PAE. En dichos numerales encontramos una casuística que
establece el embargo sobre bienes muebles, inmuebles, negociaciones,
depósitos bancarios, por mencionar los más destacados.
Para no hacer sólo una transcripción del articulado al
que se hace referencia, a continuación se abordarán los
aspectos más importantes del embargo, excluyendo los supuestos
y características del embargo precautorio y el embargo en la
vía administrativa, por no estar relacionado de manera directa
con el presente articulo.

Para
que el embargo se pueda realizar, es necesario que se cumplan algunas
condiciones previas como lo son:

• La
  existencia de una obligación a cubrir.

• La
  notificación al contribuyente del crédito fiscal a su
  cargo.

• Que
  haya concluido el plazo para el pago del crédito y no se haya
  cubierto.

• Que
  se haya realizado el requerimiento de pago.

• Que
  una vez hecho el requerimiento de pago, este no se haya efectuado.

De
acuerdo con el artículo 155 del CFF, durante la etapa del
embargo de bienes, intervienen tres sujetos:

a)
El contribuyente deudor, el representante legal del contribuyente o
la persona con quien se entiende la diligencia.

b)
El ejecutor, nombrado para actuar y llevar a cabo esta parte esencial
del PAE, mismo que es designado por el jefe de la oficina exactora y
que pertenece a la Administración Central de Cobro Coactivo
del Servicio de Administración Tributaria.

c)
Los testigos que sean designados por el deudor o en caso de negativa
de éste último, los designados por el ejecutor.

En
atención a lo que establece el artículo 152 del CFF, el
lugar en donde se llevará a cabo el embargo, es el domicilio
fiscal del contribuyente deudor.

En
la norma fiscal, se puede ver que el objetivo del embargo se
establece en las fracciones I y II del artículo 151 del CFF, y
resulta ser: Embargar bienes
suficientes para, en su caso rematarlos, enajenarlos fuera de subasta
o adjudicarlos en favor del fisco; y embargar negociaciones con todo
lo que de hecho y por derecho les corresponda, a fin de obtener,
mediante la intervención de ellas, los ingresos necesarios que
permitan satisfacer el crédito fiscal y los accesorios
legales.

Según
Miguel Fenech, citado por Jesús Quintana Valtierra, el
propósito del embargo es la determinación de los bienes
que han de ser objeto de la realización forzosa, fijando su
sometimiento a la ejecución y que tienen como contenido una
intimidación al deudor para que se abstenga de realizar
cualquier acto dirigido a sustraer los bienes determinados y sus
frutos como garantía del crédito.¹⁰

Como
es de observarse, el objetivo primordial del embargo es hacer
efectivo un crédito fiscal exigible y el importe de sus
accesorios legales, entendiendo por estos últimos los
recargos, sanciones y gastos de ejecución.

El
artículo 155 del CFF establece como objeto de embargo los
bienes del deudor, siempre y cuando estos sean de fácil
realización y venta, y el orden al que deben sujetarse el
ejecutor para designar los bienes embargables. Al respecto, el Código
Fiscal de la Federación hace dos distinciones ya que hay
bienes que pueden ser susceptibles de embargo y otros que no.

En
el mismo orden de ideas, el articulo 156 señalado, indica los
pasos que deberá seguir el ejecutor en caso de que se
presenten supuestos que puedan impedir la realización del
embargo, supuesto en el cual el Código faculta a los
ejecutores para que logren la extracción de bienes del deudor
que sirvan para cubrir el crédito fiscal, por lo tanto no
habría razones por las cuales el embargo de bienes se viera
obstaculizado o que no se llegara a cumplir con su objetivo
primigenio que es la extracción de los bienes del deudor.

El
CFF hace una distinción importante en el embargo, por un lado
indica los bienes que pueden ser susceptibles de embargo (art. 155
CFF) y por otro lado el artículo 157 del CFF, indica los
bienes que no pueden ser embargados, delimitación que atiende
a la necesidad de proteger el patrimonio del deudor, toda vez que el
objeto del embargo es extraer los bienes del contribuyente que sirvan
para cubrir el crédito fiscal y las consecuencias que se
producirían al no establecer límites para el embargo
podrían ser negativas al grado de causar un daño
irreparable al contribuyente afectando sus derechos reales al
sustraerle su patrimonio.

Es
importante aclarar que, una vez que los bienes hayan sido embargados,
los derechos que se tienen sobre éstos pasan a manos de la
autoridad hacendaria, quien a partir de ese momento tendrá la
potestad real de disponer de los bienes, dentro de los fines
estrictamente procesales a través de los procedimientos de
enajenación, adjudicación o administración y
remate.

4.
EL ASEGURAMIENTO DE BIENES SIN LÍMITES.

Uno
de los reclamos más recurrentes de los contribuyentes que
tienen adeudos fiscales que son exigibles, son los excesos en que
incurren los ejecutores a la hora de llevar a cabo un embargo con el
objeto de garantizar un crédito fiscal u obligar al
contribuyente deudor a su pago en ese momento, excesos que en
apariencia constituyen un abuso de autoridad.

Sin
embargo, vemos que el CFF permite a los ejecutores la posibilidad de
actuar en la etapa de embargo, en apariencia sin límites,
situación que resulta jurídicamente cuestionable y
merece algunas reflexiones. En ese sentido, veamos lo que el código
tributario señala al respecto:

“Artículo
156.-
El
ejecutor podrá señalar bienes sin sujetarse al orden
establecido en el Artículo anterior, cuando el deudor o la
persona con quien se entienda la diligencia:

1. No
   señale bienes suficientes a
   JUICIO del ejecutor
   o no haya seguido dicho orden al hacer el señalamiento.

2. …”

“Artículo
157.-
Quedan
exceptuados de embargo:

I
…

II.
Los muebles de uso
indispensable del deudor y de sus familiares, no siendo de lujo a
JUICIO del ejecutor.
En ningún caso se considerarán como de lujo los bienes
a que se refieren las demás fracciones de este artículo,
cuando se utilicen por las personas que, en su caso, las propias
fracciones establecen.

3. …

4. La
   maquinaria, enseres y semovientes de las negociaciones, en cuanto
   fueren necesarios para su actividad ordinaria a
   JUICIO del ejecutor,
   pero podrán ser objeto de embargo con la negociación
   en su totalidad si a ella están destinados.

5. …”

“Artículo
158.-
Si
al designarse bienes para el embargo, se opusiere un tercero
fundándose en el dominio de ellos, no se practicará el
embargo si se demuestra en el mismo acto la propiedad con prueba
documental suficiente a
JUICIO del ejecutor.
La resolución dictada tendrá el carácter de
provisional y deberá ser sometida a ratificación, en
todos los casos por la oficina ejecutora, a la que deberán
allegarse los documentos exhibidos en el momento de la oposición.
Si a juicio de la ejecutora las pruebas no son suficientes, ordenará
al ejecutor que continúe con la diligencia y, de embargarse
los bienes, notificará al interesado que puede hacer valer el
recurso de revocación en los términos de este Código.”

Todo
acto administrativo, por mandato Constitucional debe estar
debidamente fundado, para dar certeza jurídica a los
particulares que son sometidos a algún procedimiento por parte
de una autoridad; sin embargo, en este caso no estamos ante una
actuación de autoridad (embargo) que no este debidamente
fundado y motivado, sino es un acto que derivado de la fundamentación
que lo sustenta genera incertidumbre al particular, respecto del
grado de afectación que tendrá su patrimonio, situación
grave para el contribuyente.

Esto
es así, pues basta que analicemos los artículos antes
trascritos para arribar a conclusiones cuestionables en perjuicio del
contribuyente, que no resultan ser culpa de la autoridad fiscal, pues
a final de cuentas, como dice un principio de derecho “Las
autoridades solo pueden hacer lo que la ley les permite”, y en
este caso la ley no pone límites.

Es
importante no perder de vista que el embargo de bienes se debe de
realizar en proporción
al importe del crédito fiscal, en términos de lo que
establece la fracción I, del artículo 151 del CFF,¹¹
lo cual debe de observar el ejecutor en todo momento de la
diligencia; sin embargo esa apreciación de la proporción
que
debe observar el ejecutor, la ley no le marca límites.

En
la fracción I, del artículo 156 del CFF, vemos que para
garantizar el pago del crédito fiscal, al momento de la
diligencia de embargo, el ejecutor a su juicio
puede considerar que los bienes señalados para embargo por la
persona con la que se entiende la diligencia, no son suficientes y
señalar más bienes, es decir, la ley le permite
determinar el valor de los bienes señalados por el particular
y señalar más bienes que cubran el adeudo fiscal, con
su juicio
como
único elemento para determinar el valor de los bienes
embargados y su suficiencia en relación con el monto del
adeudo, lo cual se traduce en poder embargar todos los bienes que el
ejecutor quiera, derivado del valor que les determine en ese momento,
sin que sea necesario contar con conocimientos técnicos o
periciales para darle el valor justo a un bien y así embargar
solo lo suficiente para cubrir el crédito fiscal o
garantizarlo

Lo
anterior, nos deja ver (como en la realidad sucede) que la gravedad
de la afectación del patrimonio de un particular por tener un
adeudo fiscal, no está determinada por el monto del crédito,
sino por el juicio
del ejecutor, que en el momento de la diligencia, sin limitación
alguna, puede disponer de los bienes que quiera en desproporción
con el adeudo, con el pretexto de garantizar el pago del mismo.

En
las fracciones II y IV, del artículo 157 del CFF, se establece
en lo conducente que quedan exceptuados de embargo los bienes que a
juicio
del
ejecutor sean de uso indispensable del deudor y de sus familiares y
los bienes necesarios para su actividad ordinaria; lo anterior
implica que el ejecutor a su juicio
y
en el momento de la diligencia de embargo, determina que bienes son
indispensables para el deudor y sus familiares, pudiendo caer en los
extremos de embargar enseres básicos o fundamentales para la
sobrevivencia de éstos si así lo decide; y de igual
forma, el ejecutor podrá determinar sin que la ley lo obligue
a tener algún conocimiento especializado al respecto, cuáles
son los bienes necesarios para la actividad ordinaria del deudor,
pues aun teniendo el contribuyente una actividad muy básica
(albañil, plomero, carpintero, etc.), el ejecutor puede
exceptuar de embargo solo un desarmador o un martillo¹²por
considerar a su juicio
que es lo necesario para que el deudor realice su actividad, sin
entrar a detalle de lo que ocurre cuando la actividad del deudores
mas compleja y especializada.

Si
bien, la esencia de las fracciones II y IV del artículo 157
del CFF, es que el deudor y sus familiares derivado de un embargo no
queden sin los bienes básicos para su subsistencia y para
realizar sus actividades primarias, la forma en que se encuentra
redactado el precepto en comento da la posibilidad al ejecutor de
privar al deudor de esos medios mínimos de subsistencia, si
éste a su juicio
así lo considera.

Respecto
al artículo 158 del CFF, en lo conducente establece que si en
el momento de una diligencia de embargo, un tercero se opusiere
argumentando el dominio de los bienes, no se practicará el
embargo si se demuestra con prueba documental suficiente la propiedad
de los bienes a juicio
del
ejecutor. Es de explorado derecho que la propiedad de un bien, no
siempre se acredita con una factura o una escritura de compraventa,
quizás sean los medios más comunes, sin embargo si un
mueble es de procedencia extranjera, su propiedad se acreditará
con documentos diferentes a los que estamos acostumbrados a ver, o
también se puede acreditar la propiedad de un bien, en la
casuística, con un contrato de fideicomiso, una carta de
crédito, un contrato de llave en mano, un contrato de
arrendamiento financiero, etc.; documentos que aun siendo legales, si
a juicio
del
ejecutor escapan de su entendimiento, no se podrá acreditar en
el momento que la propiedad de los bienes a embargar pertenece a un
tercero y pasaran a posesión del fisco.

En
el caso descrito en este artículo, durante una diligencia de
embargo, un tercero que no es el deudor, puede salir afectado en su
patrimonio, si el ejecutor en funciones no cuenta con los
conocimientos necesarios para identificar un documento que acredite
la propiedad de un bien poco común. Esto es así, pues
la forma en que se encuentra redactado el artículo en comento,
lo permite.

5.
EL JUICIO DE LA AUTORIDAD.

Se
ha comentado en párrafos anteriores, los preceptos legales que
establecen una facultad aparentemente sin límites del ejecutor
cuando a su juicio,
al
momento de una diligencia de embargo, tiene que determinar
situaciones de suma importancia para el contribuyente respecto de su
patrimonio, pero ¿Cuáles son o deben ser los alcances
de ese juicio?
Lo analizaremos a continuación.

La
palabra juicio, deriva del latín judicium
{de
judex}.
Juicio, facultad o acción de juzgar; sentencia, decisión,
acto del juez; opinión, parecer, dictámen; acción
judicial, proceso, acusación, defensa; los mismos magistrados
en sala de justicia; el lugar en que la administra, tribunal; Juicio,
discernimiento, gusto; recompensa; testamento.¹³

Haciendo
de lado los aspectos jurisdiccionales, la palabra juicio
en la parte que nos interesa, según lo señalado en el
párrafo anterior, implica decisión, opinión
(sinónimo de juicio¹⁴),
parecer o gusto.

Así mismo, la filosofía señala que, juicio es un
acto mental de afirmar o negar un contenido asertivo.
Tradicionalmente, se dice que un juicio afirma o niega un predicado
de un sujeto. Tal como ha sido generalizada por los lógicos
modernos, esta afirmación o negación es siempre la de
una relación (no necesariamente la de una predicación)
entre unos términos (no necesariamente dos).¹⁵

En
esencia, desde el punto de vista filosófico, juicio es la
posición de afirmar o negar un elemento asertivo, posición
que está lejos de establecer parámetros que nos
permitan estar en un plano justo de las cosas.

Desde
el punto de vista psicológico, juicio es el acto mental de
relacionar dos conceptos, acompañado por la fe o afirmación
de alguna relación objetiva o intrínseca entre ambos,
dicho significado es usual en la lógica formal. En un
significado más frecuente en psicología y lógica
modernas, la palabra juicio implica la aplicación de un
concepto a una situación u objetos determinados; lo que
implica incluir apreciación
de una situación, comparación (en la que se aplica el
concepto de mayor o menor) y valoración
(en la que se hace referencia a una serie de normas de belleza,
justicia, bondad, o valor económico). La expresión de
un juicio en palabras se llama proposición.¹⁶

De
lo que se desprende del párrafo que antecede, juicio es un
acto de relacionar dos conceptos, donde la fe juega un papel
importante, así mismo incluye aspectos de apreciación y
valoración.

Respecto
de la palabra juicio, la Enciclopedia Jurídica Omeba, nos
señala dos acepciones: la primera como una estructura lógica
de pensamiento con pretensión de verdad y la segunda con un
sentido jurídico en el que el vocablo puede aludir a la
operación mental previa que realiza el juzgador para emitir
sentencia en un proceso o al proceso mismo¹⁷.

En
base al párrafo anterior, jurídicamente la palabra
juicio también implica una operación mental que en este
caso es para la búsqueda de la verdad o la emisión de
una sentencia.

De
lo analizado respecto del concepto de juicio, vemos que de los
distintos significados, no se desprende que tenga características
objetivas, elemento y alcances en el uso del término que nos
den certeza cuándo es utilizado en el CFF como un elemento de
valoración en el momento del embargo.

Así
las cosas, ¿Estamos ante actos de autoridad reglados,
discrecionales, arbitrarios o es un desvió de poder?

6.
EN BUSCA DE EXPLICACIONES.

Como
hemos visto, la autoridad fiscal al momento de realizar un embargo,
hace uso de un juicio de valor que en apariencia, no tiene límites,
principalmente en el plano jurídico; sin embargo en busca de
una explicación a este fenómeno, es procedente realizar
un análisis de otros conceptos que pudieran estar
relacionados.

6.1.
FACULTADES REGLADAS

En
un país como México, los órganos que forman
parte de la Administración Pública tienen la obligación
de ceñir su actuación a lo que la norma jurídica
establece con la finalidad de preservar el estado de derecho. A
través de las facultades regladas o vinculadas, el Estado
lleva a cabo sus actuaciones con sustento en el ordenamiento jurídico
vigente que las prevé con la peculiaridad de que, este tipo de
normas especifican lo que el órgano debe de hacer en el caso
concreto sin admitir alguna variación en la ejecución
de dicha potestad.

El
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define
la palabra reglado/da como el adjetivo “dicho comúnmente
del ejercicio de autoridad pública cuando las disposiciones
vigentes no lo han dejado al discrecional arbitrio de esta. Sujeto a
precepto, ordenación o regla”¹⁸.
Por lo que se puede decir que las facultades regladas son las que
están contenidas en el ordenamiento legal vigente y son
contrarias a lo discrecional.

Manuel
María Diez, en su Manual
de Derecho Administrativo,
indica que las facultades de un órgano están regladas
cuando una norma jurídica predetermina en forma concreta, una
conducta determinada que el órgano debe seguir; en el caso de
la actividad reglada la Administración realiza una fiel
ejecución de la ley que señala la autoridad competente,
el fin y la forma del acto y además cómo y cuándo
ésta ha de actuar. La ley predetermina a la Administración
lo que es más conveniente al interés público,
supuestos en los cuales el administrador debe obedecer la ley y
prescindir de su apreciación personal respecto al mérito
del acto.¹⁹

Los
siguientes, son elementos de los cuales los actos administrativos
reglados no pueden prescindir, pues de lo contrario su ausencia
traería como consecuencia la invalidez de los mismos.

a)
Competencia.-
Este elemento se traduce en la potestad que tiene la autoridad para
dictar el acto.

b)
Forma.-
Este elemento establece la manera en la que se ha de exteriorizar la
voluntad del agente que lleva a cabo el acto administrativo.

c)
Procedimiento.-
Elemento que se traduce en el conjunto de formalidades y actos que
preceden y preparan el acto administrativo.²⁰

En
ese orden de ideas, las facultades regladas de las autoridades
administrativas, se encuentran establecidas en un ordenamiento
jurídico vigente, en las que la autoridad únicamente
está autorizada para actuar como el texto de la ley lo indica,
sin opción a interpretación o abstención de
aplicar la ley. De igual forma pueden ser calificadas las
disposiciones normativas que especifiquen la competencia de la
autoridad, el procedimiento que debe seguir, la forma y objeto del
acto que llevarán a cabo.

Cuando
nos referimos a facultades regladas, no cabe la subjetividad del
funcionario que lleva a cabo algún acto de autoridad, como un
embargo, pues las facultades regladas indican claramente el sentido
en que debe de emitirse y ejecutarse un acto, esta circunstancia está
prevista de manera evidente en el texto normativo y señala el
momento y sentido en que ha de producirse, el supuesto en el que se
debe obedecer la ley y prescindir de apreciación personal
respecto del acto. Por lo cual se insiste, un acto en el que impera
para su realización una apreciación personal
(subjetiva), no puede considerarse un acto reglado.

6.2.
FACULTADES DISCRECIONALES.

La
actividad administrativa puede ser clasificada de diversos modos de
acuerdo a las formas jurídicas que pueda asumir, cada
clasificación responde a diversas finalidades y explica las
particularidades del ejercicio de la función administrativa.

Para
comprender el sentido de las facultades discrecionales es preciso dar
una primera aproximación del significado de la palabra
discrecionalidad. La Real Academia de la Lengua Española
define a la discrecionalidad como “la cualidad de lo
discrecional, es decir lo que se hace libre y prudencialmente, así
como la potestad gubernativa en las funciones de su competencia que
no están regladas”²¹.
Como se puede observar, a partir de esta definición, inferimos
que lo discrecional está relacionado con la libertad de
actuar, dentro del ámbito de su competencia.

Por
otra parte, la Enciclopedia Jurídica Mexicana, señala
que una facultad discrecional, es el poder de libre apreciación
que la ley reconoce a las autoridades administrativas sobre el
contenido de sus actos o de sus acciones. Esta libertad, autorizada
por la ley, puede ser de mayor a menor rango y resulta visible cuando
la autoridad tiene la elección entre dos decisiones.²²

Diversos
autores especialistas en materia administrativa, ofrecen algunas
definiciones acerca de las facultades discrecionales de la
administración.

Para
Miguel Acosta Romero, una facultad discrecional “consiste en la
facultad que tienen los órganos del Estado para determinar su
actuación o abstención y, si deciden actuar, qué
límite le darán a su actuación y cuál
será el contenido de la misma; es la libre apreciación
que se le da al órgano de la Administración Pública,
con vistas a la oportunidad, la necesidad, la técnica, la
equidad, o razones determinadas, que puede apreciar
circunstancialmente en cada caso, todo ello, con los límites
consignados en la ley”, pues ésta determina formalmente
el ámbito de competencia del órgano administrativo.²³

Respecto
de los actos discrecionales, Gabino Fraga, sostiene que “el
acto discrecional tiene lugar cuando la ley deja a la Administración
un poder libre de apreciación para decidir si debe obrar o
abstenerse, en qué momento debe obrar, cómo debe obrar
o qué contenido va a dar a su actuación. Por lo
general, de los términos mismos que utilice la ley podrá
deducirse si concede a las autoridades una facultad discrecional.
Así, normalmente cuando la ley utilice términos que no
sean imperativos sino permisivos o facultativos se estará
frente al otorgamiento de un poder discrecional”²⁴.
Cabe aclarar que este tipo de términos no implican una
obligación, si no que permiten o consienten.

Autores
de otros países, especialistas en materia administrativa,
también hacen algunas acotaciones respecto al tema. María
José Alemán Pardo, colaboradora de la Fundación
Mariano Ruiz-Funes, en Murcia, España, señala que la
discrecionalidad es la facultad de la administración de actuar
libremente cuando la ley da la habilidad para ello, ésta
facultad surge cuando el ordenamiento jurídico atribuye a
algún órgano la competencia para apreciar en un
supuesto dado lo que sea de interés público. Dentro de
la actividad de la administración pública podemos
distinguir que las facultades discrecionales son aquellas en las que,
el órgano autor del acto administrativo, puede elegir entre
dos o más posibilidades igualmente justas respetando los
principios de razonabilidad, buena fe, y si el objeto del acto es
adecuado al fin que la norma señala expresa o tácitamente.
²⁵

Con
lo anterior queda más claro que, en determinados casos, aun
cuando la norma le da al funcionario la facultad de actuar bajo su
criterio, tiene que observar ciertos principios para evitar que su
actuar sea contrario a la ley y así preservar el interés
público y consecuentemente la paz social, también la
decisión que tome deberá ser acotada en ley y adecuada
al caso concreto que se le presente, pues de lo contrario el acto
carecería de legalidad y sería arbitrario.

La
misma autora, hace la observación de que se está ante
una potestad discrecional, cuando la ley no señala, de manera
detallada, cuales son las condiciones del ejercicio de la potestad
administrativa y deja que el funcionario u órgano envestido
del poder complete la condición de su ejercicio, es decir, el
objeto y la causa o supuesto que determinan su actuación
pueden ser determinados por el agente para que subjetivamente los
complete, así, tendrá la libertad de decidir cuándo
debe actuar y si lo hace, qué medidas debe tomar.²⁶
Lo anterior constituye una característica de los actos
discrecionales, ya que el margen de decisión del órgano
es el que exige que se justifiquen las razones de la elección
de la autoridad u órgano que ejecuta el acto.

Valentin
López Álvarez, sostiene que los actos discrecionales le
imprimen mayor movilidad a la gestión de la administración
y, contrario a lo que se piensa, su ejercicio no implica un actuar
ilegal, arbitrario, sin sujeción a límite jurídico,
sino todo lo contrario, pues, su campo de aplicación es en
atención a la ley.²⁷

Lo
anterior, apunta a que la administración manifiesta su
voluntad atendiendo a los presupuestos de hecho que configuran la
causa de su actuación, por lo tanto ésta debe ceñirse
a determinados límites en relación con la comprobación
de los presupuestos de hecho de los actos, en relación con la
certeza de los mismos y en relación con la calificación
de los mismos.²⁸

Para
satisfacer estas necesidades, las autoridades están obligadas
a actuar en el marco de lo que la ley establece, la discrecionalidad
que caracteriza las normas que la autoridad aplica, supone un ámbito
de libertad para que la Administración elija una solución
aplicable al caso concreto. En esta tesitura, una potestad
discrecional no está predeterminada por la norma, pues existe
una libertad que le permite a la administración elegir entre
“actuar” o “no actuar”, a lo que el autor
denomina “discrecionalidad de actuación”, mientras
que en los supuestos donde el órgano tienen una libertad de
opción para elegir la solución entre varias
alternativas igualmente justas, se le denomina “discrecionalidad
de elección.”²⁹

Al
respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sobre el
particular, se ha pronunciado a través de una tesis asilada,³⁰
señalando en lo conducnete que en el sistema jurídico
mexicano, las facultades discrecionales de la administración,
también llamadas potestativas, deberán ajustarse a los
requisitos que el artículo 16 constitucional establece para
cualquier acto de autoridad, que son fundamentación y
motivación. El criterio de referencia señala que, las
facultades discrecionales deberán respetar el principio de
igualdad de los individuos ante la ley, de forma tal que, ante dos
circunstancias de hecho y de derecho semejantes, la autoridad se
conduzca de la misma forma, pues de lo contrario se estaría
ante un acto arbitrario y contrario al principio de legalidad;
razonamiento interesante, pues en materia tributaria difícilmente
(casi imposible), la circunstancia de un contribuyente ante el fisco,
respecto de la naturaleza de su adeudo y su capacidad de pago serán
semejante a la de otro contribuyente; de tal suerte que si la ley no
es estricta dará lugar a la arbitrariedad.

En
el mismo sentido el máximo Tribunal Constitucional de nuestro
país, ha señalado en lo conducente en diversa tesis³¹
que si el ejercicio de una facultad discrecional supone un juicio
subjetivo del autor del acto, sí está sujeto al control
de un Juez, cuando el juicio subjetivo no es razonable sino
arbitrario y caprichoso y cuando es notoriamente injusto o contrario
a la equidad, pudiendo admitirse que dicho control es procedente
cuando en el referido juicio no se hayan tomado en cuenta las
circunstancias de hecho, o sean alteradas injustificadamente, así
como en los casos en que el razonamiento sea ilógico o
contrario a los principios generales de derecho; sin embargo, dichos
actos subjetivos de autoridad se pueden declarar ilegales hasta el
momento que son sujetos de control jurisdiccional, esto es, al
momento de que son controvertidos y no antes; esto es al momento de
realizarse el acto mismo.

A
pesar de que la característica de discrecionalidad de las
facultades y actos administrativos lleve implícita que la
libertad de actuación de la autoridad que los ejecuta, no
puede ir más allá de lo que la ley establece. La
discrecionalidad consiste en que la autoridad tiene la libertad de
actuar o no con apego a la ley sin hacer una valoración
personal o imprimir un tinte personal a la facultad que está
materializando, ya que se estaría ante una facultad o acto
arbitrario.

Juan
Francisco P. Ibarra, argumenta que los actos de los órganos
administrativos son discrecionales, cuando la ley les otorga una
libertad parcial para que la autoridad decida entre dos o más
alternativas igualmente justas en miras del interés público;
también en las facultades que le dan vida a este tipo de
actos, la ley no señala exhaustivamente las condiciones del
ejercicio de la potestad administrativa, por lo tanto el órgano
puede completar la condición de su ejercicio³².

Miguel
Acosta Romero, argumenta que los límites de la autoridad son
señalados por la ley, pues esta determina formalmente el
ámbito de competencia del órgano administrativo. El
objeto de las facultades discrecionales será que el
funcionario haga una valoración de las circunstancias bajo las
cuales llevará a cabo o no los actos que marca la norma, pues
esta da la base, contenido y límites a la actuación
discrecional del órgano.³³

Como
se puede observar, las facultades discrecionales atienden a la
libertad que tiene la autoridad para elegir entre dos o más
posibles opciones, cuando esto sucede el funcionario público
aplica su criterio para hacer una apreciación de la opción
que resulte más favorable para la autoridad. A pesar de que un
acto discrecional implique una libertad de apreciación, este
tiene que respetar los principios constitucionales que a continuación
se mencionan:

a)
Fundamentación.-
Este requisito constitucional del acto administrativo, implica
indicar con precisión qué ley o leyes y cuáles
de sus artículos son aplicables al caso y originan o
justifican su emisión. La fundamentación se refiere
tanto al contenido del acto como a la competencia del órgano y
las facultades del servidor público.

b)
Legalidad.-
Es un requisito constitucional del acto administrativo que implica
que toda la actividad del Estado, ya sea función
administrativa, jurisdiccional o legislativa, debe ajustarse a la
ley. Así los actos han de ser producidos conforme a
disposiciones previamente emitidas por el legislador. Este principio
se refiere a que todos los actos administrativos se reputan válidos
o legítimos, correspondiendo, en todo caso, al gobernado o a
los medios de control, demostrar lo contrario.

Estos
principios que se imponen como requisitos a los actos discrecionales,
constituyen un límite para que estos no se conviertan en
arbitrarios. Si la administración no aplica las funciones que
la ley le señala y emplea la voluntad subjetiva, iría
más allá del objeto que persigue y en consecuencia el
acto se vuelve ilegal e improcedente puesto que no atendería a
los fines del Estado, contenidos en la norma jurídica, y si
afectarían a los gobernados.

El
Segundo Tribunal Colegiado del Decimo Circuito, respecto de las
diferencias de las facultades discrecionales y regladas, ha sostenido
en tesis aislada que “Para determinar si la autoridad goza de
facultades discrecionales o regladas debe atenderse al contenido de
la norma legal que las confiere. Si ésta prevé una
hipótesis de hecho ante la cual la autoridad puede aplicar o
no la consecuencia de derecho prevista en la misma, según su
prudente arbitrio, debe afirmarse que la autoridad goza de facultades
discrecionales. Empero, cuando la autoridad se encuentra vinculada
por el dispositivo de la ley a actuar en cierto sentido sin que
exista la posibilidad de determinar libremente el contenido de su
posible actuación, debe concluirse que la autoridad no goza de
facultades discrecionales sino regladas.”³⁴

Tenemos
pues, que el acto discrecional tiene lugar cuando la ley deja a la
autoridad un poder para decidir si debe actuar o abstenerse según
su prudente arbitrio, siendo la misma ley quien le establece límites,
en relación con la certeza de los mismos; ahora bien, en el
embargo en materia fiscal, si bien es un acto reglado, el hecho de
que el texto de la norma permita o de a la autoridad, específicamente
al ejecutor, la posibilidad de actuar a su juicio, no significa que
“la ley establece límites claros”, por lo que no
estamos ante una facultad discrecional.

6.3.
ACTOS ARBITRARIOS.

El
actuar de la autoridad en el embargo fiscal, que afecta los intereses
de los particulares de una manera “apegada a derecho”,
debe tener una explicación que vaya más allá de
ser un hecho contemplado en la ley que no admite más que solo
obediencia por parte de los contribuyentes.

Veamos
si el concepto de arbitrariedad nos da respuestas; en ese sentido. El
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, indica que la
palabra arbitrariedad, deriva de arbitrario, que significa “Acto,
conducta, proceder contrario a lo justo razonable o legal, inspirado
solo por la voluntad, el capricho o un propósito maligno, con
abuso de poder, fuerza, facultades o influjos.”³⁵

El
Diccionario del Español de México, señala la
palabra arbitrario significa “Que se comporta según su
voluntad y capricho apartándose de la leyes o normas, o sin
tomar en cuenta el respeto debido a los demás”.³⁶

El
maestro Miguel S. Marienhoff comenta que la arbitrariedad es una
conducta antijurídica e ilegítima de los órganos
del estado;…siempre el poder arbitrario representa la voluntad
personal del titular de un órgano administrativo que obra
impulsado por sus pasiones, caprichos o sus preferencias… Y es
por esta razón que una orden arbitraria carece de todo
fundamento legal,…”³⁷

Si
tomamos en cuenta, como ya lo vimos, que la arbitrariedad es una
forma de proceder contraria a la ley e inspirada por una facultad y
un capricho de la autoridad, tenemos que el embargo en materia fiscal
en cuanto al aspecto que se analiza (la manera en la que actua el
ejecutor a
su juicio),
no encuadra con el concepto de abuso de poder, pues el hecho de que
en determinados casos el ejecutor actúe a
su juicio,
no es contrario a la ley y por lo tanto es impulsado por esta última;
quizás podría pensarse que el proceder del ejecutor en
estos casos es un capricho, sin embargo, el ejecutor al actuar, al
estar sustentando el actuar a
su juicio en
ley y por lo consiguiente de un acto reglado, deja de lado la
posibilidad de que se trate de un capricho.

6.4.
DESVIO DE PODER.

Dentro
del tema analizado, otra vertiente a tomar en consideración,
consiste en analizar si la actuación de la autoridad fiscal,
si bien es legal al estar regulada, puede tener un mal uso de la ley
que pueda implicar otra cosa, y tener distintos alcances como el
desvió de poder, mismo que comentaremos a continuación.

Ejercer
una facultad legal por parte de la autoridad, tiene como límite
atender a los fines o consecuencias para los cuales fue concedida y
que se encuentran determinadas en la ley; el no actuar en
concordancia, puede llevar a la autoridad a un desvío de
poder.

La
doctrina francesa nos comenta que el desvío de poder aparece
cuando se persigue un fin que no es aquel que en el caso se debía
perseguir, al obedecer el órgano administrativo un motivo
distinto del que conforme al sentido implícito de la ley,
debió tomar en cuenta.³⁸

“La
desviación de poder es la respuesta ante un positivismo
jurídico que es incapaz de dar cuenta del control de la
discrecionalidad. Es así que acoge la noción de
“ordenamiento jurídico” propuesto por Santi Romano
que concibe al derecho como ordenamiento e incluye las ideas de
función o de fin y de unidad entre los elementos que lo
componen, siendo las normas o reglas, los medios (sic.) mediante los
que se cumplen los fines de la institución; dicho en otras
palabras, se considera al derecho en un doble plano: el de las reglas
y el de los principios”.³⁹

“Este
principio se extiende a cuestionar casos en que la autoridad no
guarde sujeción a la ley o a la prueba, o razona falsamente,
con lo cual el acto se funda en una sola voluntad, en su capricho
personal, aparece la arbitrariedad como vicio de la voluntad”.⁴⁰

Por
lo anteriormente expuesto, y en base a la opinión de María
Isabel Urrutia Cárdenas, pensamos también que el desvío
de poder es “… un vicio del acto administrativo emanado
por la autoridad legalmente capacitada para ello, que no consiguió
los fines previstos en la ley, o que si ésta no los preveía,
el funcionario al hacer uso de sus facultades discrecionales erró
en determinar el verdadero espíritu de la ley fundamental o
bien concreto no ameritaba la posición del acto dictado…”.⁴¹

Recordemos,
en el caso que nos ocupa, que el CFF le da al ejecutor la facultad de
que a
su juicio
determine el valor de bienes a embargar para establecer, a
su juicio, si
son suficientes o no, en relación al adeudo, los bienes
señalados para embargo, o estime a
su juicio de
legales o no los documentos con los que un tercero al momento del
embargo alega que los bienes son de su propiedad y no del deudor.

En
ese sentido, mientras el ejecutor actúe a
su juicio,
no obra en desvío de poder, pues está procediendo con
los fines y consecuencias (sin límites) que le fue concedida
en la ley guardando sujeción a la misma. Por consecuencia, no
es cuestionable que estemos ante un capricho personal que dé
posibilidad a una arbitrariedad; sin embargo el problema persiste, la
norma le da al ejecutor facultades ilimitadas.

7.
LA INDEFINICIÓN DEL ACTO.

7.1.
LA SUBJETIVIDAD DEL EJECUTOR EN EL EMBARGO.

El
poder determinar el tipo de facultad jurídica que lleva a cabo
el ejecutor en el embargo al momento en que actúa a
su juicio,
no resulta sencillo pues de lo analizado, parece una facultad que si
bien está en la ley (CFF), es sui
generis.
El que la autoridad fiscal afecte el patrimonio de un particular en
una gestión de cobro a
su juicio,
parece un actuar subjetivo ilimitado, veamos si esto es así.

Según
el Diccionario de Latín,⁴²
la palabra subjetivo, se escribe subjetive,
que deriva de subjetivus,
y significa: De un modo dependiente del sujeto.

En
relación a este término, el Diccionario de Psicología,⁴³
tiene varias acepciones, de las que podemos destacar las siguientes:
Que depende del organismo individual; que no admite registro por
instrumentos físicos; no susceptible de comprobación
por otros investigadores; Localizado en el espacio psicológico
dentro del cuerpo del observador (por ej. Sentimientos,
en
contr. a la mayoría de los datos
visuales, etc.).
[En psic. el término datos
subjetivos
y otros semejantes se usan en distintos sentidos según el
autor que los emplea, y con frecuencia sin discernirlos de modo
preciso. Contr. a datos
objetivos. Cf.
Objetivo].

En
el ámbito filosófico, subjetivo se refiere al carácter
de todos los fenómenos psíquicos, en cuanto a fenómenos
de conciencia, o sea tales que el sujeto los refiere a sí
mismo y los llama “míos”.⁴⁴
A veces también llamado idealismo psicológico o
subjetivismo. Teoría del conocimiento según la que el
mundo existe solo para el espíritu. El único mundo que
conocemos es el mundo que conocemos, encerrado en el dominio de las
ideas. Ser es percibir, esse
est percipi. Esta
famosa doctrina llegó a ser la piedra angular del idealismo
metafísico moderno.⁴⁵

Filosóficamente,
subjetivo (1) puede significar, ante todo, existente de parte del
sujeto, oponiéndose a objetivo, existente de parte del objeto.
La acepción filosófica más importante (2) es la
de no fundado en el objeto, sino condicionado únicamente por
sentimientos o afirmaciones arbitrarias del sujeto (recuérdese
la certeza puramente subjetiva). …”⁴⁶

Como
se ha comentado con anterioridad, el
juicio
del ejecutor es un acto de relacionar dos conceptos, donde la fe
juega un papel importante, así mismo incluye aspectos de
apreciación y valoración.⁴⁷

En ese sentido estamos ante un acto subjetivo de autoridad, porque en
el momento en que el ejecutor actua a
su juicio,
es un acto que depende del sujeto, no admite ni la ley lo exige,
algún registro por instrumentos físicos, la forma de
medición y valoración de los bienes a embargar o
documentos a considerar, se encuentra en el espacio psicológico
del observador y que en el momento de la diligencia de embargo se
depende de los sentimientos del ejecutor (enojo, aprobación o
desaprobación), para determinar la suficiencia de los bienes
del patrimonio del deudor que va a embargar o la validez de los
documentos que acrediten la propiedad de los bienes de un tercero,
pues no tiene límites legales al ser un juicio subjetivo.

7.2.
LOS CONCEPTOS JURIDICOS INDETERMINADOS.

La
conceptos jurídicos indeterminados, parecen ser un paso
importante a la solución de lo planteado en la presente
investigación, pues a pesar de los distintos enfoques
jurídicos estudiados, existe una indefinición jurídica
de la actividad que realiza el ejecutor en un embargo, cuando a
su juicio determina
circunstancias de suma importancia para embargar el patrimonio del
contribuyente o de un tercero, de lo visto hasta aquí, parece
ser que el ejecutor hace uso de un subjetivismo sin límites y
sin sustento técnico en perjuicio de los particulares; sin
embargo, los conceptos jurídicos indeterminados, nos dan una
perspectiva diferente del asunto.

“Doctrinariamente
los conceptos jurídicos indeterminados se entenderán
como aquellos que “por su referencia a la realidad … la
ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no aparecen
bien precisados en su enunciado, no obstante es claro que se intenta
delimitar un supuesto concreto. La ley no determina con exactitud los
límites de esos conceptos porque se trata de conceptos que no
admiten una cuantificación o determinación rigurosa,
pero en todo caso es manifiesto que se está refiriendo a un
supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminación
del concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicación;…”⁴⁸

Gordillo
hace una afirmación dejando en claro que será la
justicia quien será la encargada al final de determinar si se
aplicó el concepto jurídico indeterminado de forma
correcta. Los conceptos jurídicos indeterminados son una
aplicación de lo reglado, es decir, de la ley que crea a este
concepto; de ahí que correspondería al órgano
Judicial subsumir una categoría legal (configurada, no
obstante su imprecisión de límites, con la intención
de acotar un supuesto concreto). Gordillo considera, en el caso de
los conceptos jurídicos indeterminados, que el control eficaz
y valido es el jurisdiccional porque tiene la última decisión
y se trata de aplicación de la norma (no delimitada en su
forma, pero sí en su fondo).⁴⁹

Nos
encontramos ante conceptos jurídicos indeterminados cuando la
ley define el supuesto de hecho a través de conceptos
abstractos que sólo pueden ser concretados en su aplicación
práctica, bien porque la norma se refiere a una realidad cuyos
límites no pueden ser bien precisados en su enunciado ya que
no admite una cuantificación o determinación
rigurosa,⁵⁰
o bien por que el legislador ha tomado una decisión consiente
de no acotarlos de manera precisa para permitir soluciones acomodadas
a las circunstancias.⁵¹

El
Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer
Circuito, respecto de los conceptos jurídicos indeterminados o
flexibles, ha señalado lo siguiente:⁵²

“Los
conceptos jurídicos indeterminados o flexibles aunque en
apariencia carecen de una definición concreta, son peculiares
en las leyes que, al ser generales, impersonales y abstractas, tienen
que incluir términos universales ante la imposibilidad de un
casuismo riguroso.”
Por tanto, la compleja indeterminación de tales enunciados ha
de ser dotada de contenido concreto mediante la aplicación,
correlación, calificación y ponderación de los
hechos o circunstancias específicas de modo, tiempo y lugar
prevalecientes en el momento en que se realice su valoración,
y que puedan resultar congruentes con su expresión genérica.
Así, esa definición en abstracto, de conceptos laxos o
inciertos (precio justo, justicia, autonomía) cuyo contenido
puede ser científico, tecnológico, axiológico,
económico, político, sociológico o perteneciente
a otras disciplinas a las que es menester acudir, adquiere un
significado específico, preciso y concreto en presencia de las
circunstancias definidas en cada caso particular; esto es, al ser
contextualizadas con los hechos del caso, es posible verificar si se
obtienen o no los objetivos y fines que deben alcanzar y derivar las
consecuencias respectivas, que tomando en cuenta los intereses en
conflicto permitan encontrar una solución concreta y práctica,
por lo que la
aparente vaguedad por falta de una descripción pormenorizada
que no detalla los citados medios para una predeterminación a
priori del alcance, sentido o contenido limitativo del concepto, es
un hecho que puede subsanarse al momento de ser aplicado y no implica
dejar en manos de la autoridad la facultad de dictar arbitrariamente
la resolución correspondiente, pues el ejercicio de la función
administrativa está sometido al control de las garantías
de fundamentación y motivación tanto en los casos de
las facultades regladas como en el de aquellas donde ha de hacerse
uso del arbitrio o la discreción, explicitando mediante un
procedimiento argumentativo por qué los hechos o
circunstancias particulares encuadran en la hipótesis
normativa que, entonces sí, resulta concretada al momento de
subsumir los acontecimientos y motivar de esa manera la decisión,
evitando visos de arbitrariedad.

(La
cursiva es nuestra).

En
otro criterio emitido anteriormente por el mismo órgano
jurisdiccional, respecto de los conceptos jurídicos
indeterminados o flexibles, se ha señalado lo siguiente:⁵³

“Definir
un concepto jurídico indeterminado puede ser complejo y
requerir de una especial valoración, sobre todo cuando el
lenguaje empleado en su redacción implique conceptos
científicos, tecnológicos, axiológicos,
económicos, políticos, sociológicos o de otras
disciplinas, pues de suyo requiere acudir a ellas. Frente a tal caso
es menester acudir a valores, principios e intereses que resulten
compatibles con el fin de los actos administrativos para esclarecer
el contenido y alcance de dichos conceptos. Por tanto, la subsunción
puede ser discutible y opinable e implica estar en zonas de
incertidumbre decisoria o probabilidad que necesariamente conducen a
una discrecionalidad cognitiva o de juicio.
Sin embargo, tener que sortear tales imprecisiones y vaguedad en la
apreciación intelectiva y cognoscitiva no es en realidad un
caso de discrecionalidad ni de apreciaciones subjetivas.
Efectivamente, al tenor de la intelección de los fines de la
norma, aunado a la estimación de valores, políticas,
principios e intereses en conflicto, todo ello situado en su contexto
e interactuando, se obtiene que la autoridad debe encontrar una
solución o respuesta en el caso concreto. Para completar la
idea conviene distinguir que los conceptos jurídicos
indeterminados pueden ser: a) Conceptos de experiencia que consisten
en apreciar hechos; la competencia del Juez es ilimitada y b)
Conceptos de valor donde además de apreciar los hechos, se
implican juicios de valor que pueden ser técnicos, por
ejemplo, impacto ambiental, interés público, utilidad
pública. Ello exige un proceso argumentativo en el que entran
en juego valoraciones político-morales vigentes en el medio
social pues sólo así es posible adscribir un
significado a los conceptos indeterminados frente a la situación
prevaleciente, de suerte que la autoridad debe motivar cómo es
que valoró y connotó, hecho y derecho, ya que a pesar
de las apariencias se trata de un esquema condicional en el que se
debe aplicar la regla a través de la subsunción y
asignación de las consecuencias que el fin de la norma exige
atender -intención y propósito del sistema normativo-.
Así pues, la teoría de los conceptos jurídicos
indeterminados reduce la discrecionalidad administrativa, eliminando
la arbitrariedad de todo aquello que deba ser juzgado en términos
de legalidad o justicia, pues la interpretación del concepto
no necesariamente deriva del texto de la disposición que lo
establece, sino del sentido contextual del ordenamiento.”

(La
cursiva es nuestra).

De
ambos criterios podemos inferir que los elementos de esta teoría
de los conceptos jurídicos indeterminados son:

• Conceptos
  jurídicos que en la ley carecen de un casuismo riguroso;

• Tienden
  a incluir términos universales ante la imposibilidad de un
  casuismo;

• En
  la aplicación, su indeterminación ha de ser dotada de
  contenido concreto en base a circunstancias del caso en particular,
  cuyo contenido está relacionado con disciplinas a las que se
  tiene que acudir;

• Ante
  la indefinición, se debe de acudir a conocimientos que sean
  compatibles con el fin del acto administrativo, para esclarecer su
  contenido y alcances;

• Los
  conceptos jurídicos indeterminados pueden ser, conceptos de
  experiencia y de valor que exigen un proceso argumentativo;

• Derivado
  de esa contextualización se busca una solución
  concreta y practica;

• La
  aparente vaguedad del texto jurídico puede subsanarse al
  momento de ser aplicado, la valoración, connotación
  hecho y derecho;

• Se
  busca que ante las circunstancias, la autoridad no actúe de
  manera arbitraria;

• Ante
  el arbitrio o discreción, debe existir un argumento
  explicativo de los hechos que encuadren en la norma, y así
  evitar la discrecionalidad y arbitrariedad en lo que deba ser
  juzgado en términos de legalidad o justicia;

• La
  interpretación de un texto legal, deriva del sentido
  contextual del ordenamiento;

Resulta
interesante esta teoría, ante la ausencia de precisión
de la ley en el caso que nos ocupa, pues en un embargo fiscal, ante
la falta de definición de conceptos inciertos (como el valor
de un bien o la validez de un documento con el que se acredita la
propiedad de un bien por parte de un tercero para que no sea
embargado) cuyo contenido puede ser perteneciente a otras disciplinas
a las que es menester acudir al momento de las diligencias de
embargo, adquiere un significado específico en presencia de
las circunstancias en particular, haciéndose valer de
condiciones prevalecientes en el momento y que permitan realizar una
indebida valoración de los hechos (no como ocurriría
con expertos en la materia que puedan acudir en el momento de la
diligencia a dar su opinión), situación que deberá
estar debidamente pormenorizada de manera que encuadren en la
hipótesis normativa y el sentido de que se sirvieron para
normar el juicio

del ejecutor en su actuar, evitando la subjetividad infundada.

Pues
es de explorado derecho, que los ejecutores dentro de su quehacer
diario al momento de realizar embargos, encuentran un sinfín
de bienes tanto inmuebles con características especiales
(ubicación, tamaño, tipo de suelo, etc.), como bienes
muebles (joyas, pinturas, antigüedades, derechos, valores
bursátiles, etc.) que requieran de una especial valoración
para poder embargar de manera justa aquellos necesarios en relación
al importe del adeudo.

Sin
embargo tener que sortear tales vaguedades por la falta de
conocimientos técnicos o especializados para cada caso, pone
al ejecutor en el plano de la subjetividad infundada en perjuicio del
particular, por lo que tratar de dar un valor a las cosas en el
contexto en que se encuentre y argumentar tal valoración ya
sea respecto de los bienes indeterminados o el valor de un documento
con el que se acredita la propiedad, tomando en cuenta la situación
en su contexto, apreciando los hechos y apoyándose en la
oficina exactora para dar en ese momento juicios de valor técnicos,
sería una opción para no dejar de atender la intención
del sistema normativo, pues la interpretación del concepto no
necesariamente deriva del texto de la norma que lo establece, sino
del sentido contextual del ordenamiento.

Bajo
esas circunstancias, regular la teoría del concepto jurídico
indeterminado en materia fiscal federal, respecto al asunto en
cuestión, ayudaría ante la norma legal vigente que
permite que en las diligencias de embargo, se actué a
juicio del ejecutor
con subjetividad en perjuicio del particular. En este sentido tendría
que adecuarse la normatividad que regula el embargo en atención
a los conceptos jurídicos indeterminados, pues la subjetividad
es inconstitucional ya que no puede comprender todos los supuestos
posibles.

8.
CONCLUSIONES.

Entre
las tareas más difíciles del Estado, se encuentra la de
cobrar los adeudos fiscales; sin embargo, existen mecanismos
regulados para tal efecto, mismos que si bien contienen
inconsistencias a favor del particular, también las tiene a
favor del mismo Estado.

El
fisco, como es comúnmente llamada la dependencia encargada de
la determinación y cobro de las contribuciones federales; para
actuar contra los contribuyentes deudores, cuenta con el
procedimiento administrativo de ejecución (por sus siglas
PAE), con el cual, exige coactivamente el pago de las obligaciones
tributarias cuando se descubre que el sujeto pasivo principal
(contribuyente) no cumplió de manera espontánea con las
mismas o que lo hizo fuera de tiempo.

En
el procedimiento de cobro que nos ocupa, se busca el pago del crédito
fiscal que tiene el contribuyente con el fisco federal, a través
de etapas sucesivas que lo caracterizan, para que una vez efectuado
el embargo de bienes del deudor y el remate, el producto se aplique a
cubrir el adeudo.

El
embargo es una parte fundamental del procedimiento de cobro y se
conoce como el conjunto de actividades cuya principal finalidad es
afectar bienes concretos del patrimonio del deudor a una concreta
ejecución procesal frente a él dirigidos,⁵⁴
a
través de los procedimientos de enajenación,
adjudicación o administración y remate.

Uno
de los reclamos más recurrentes de los contribuyentes que
tienen adeudos fiscales que son exigibles, son los excesos en que
incurren los ejecutores (funcionarios encargados de llevar a cabo los
embargos por parte de la autoridad fiscal) a la hora de llevar a cabo
un embargo con el objeto de garantizar un crédito fiscal u
obligar al contribuyente deudor a su pago en ese momento, excesos que
en apariencia constituyen un abuso de autoridad.

Sin
embargo, vemos que el CFF permite a los ejecutores la posibilidad de
actuar en la etapa de embargo sin límites, cuando vemos que a
su juicio,
pueden determinar el valor de los bienes a embargar, embargar bienes
de uso indispensable del deudor o que formen parte de su actividad
ordinaria y determinar la valides de documentos cuando se pretenda
acreditar que los bienes a embargar son propiedad de un tercero.

Es
importante no perder de vista que el embargo de bienes se debe de
realizar en proporción
al importe del crédito fiscal, en términos de lo que
establece la fracción I, del artículo 151 del CFF,⁵⁵
lo cual debe de observar el ejecutor en todo momento de la
diligencia; sin embargo esa apreciación de la proporción
que
debe observar el ejecutor, la ley no le marca límites, pues la
ley le permite actuar a
su juicio,
concepto que no tiene características objetivas, elementos y
alcances en el uso del término que nos den certeza cuándo
es utilizado en el CFF como un elemento de valoración en el
momento del embargo.

Cuando
nos referimos a facultades regladas, no cabe la subjetividad del
funcionario que lleva a cabo algún acto de autoridad, como un
embargo, pues las facultades regladas indican claramente el sentido
en que debe de emitirse y ejecutarse un acto; Por lo cual se insiste,
un acto en el que impera para su realización una apreciación
personal (subjetiva), no puede considerarse un acto reglado.

El
acto discrecional tiene lugar cuando la ley deja a la autoridad un
poder para decidir si debe actuar o abstenerse según su
prudente arbitrio, siendo la misma ley quien le establece límites,
en relación con la certeza de los mismos; ahora bien, en el
embargo en materia fiscal, si bien es un acto reglado, el hecho de
que el texto de la norma permita o de a la autoridad, específicamente
al ejecutor, la posibilidad de actuar a su juicio, no significa que
“la ley establece límites claros”, por lo que
tampoco estamos ante una facultad discrecional.

La
arbitrariedad es una forma de proceder contraria a la ley e inspirada
por una facultad y un capricho de la autoridad, tenemos que el
embargo en materia fiscal en cuanto al aspecto que se analiza (la
manera en la que actúa el ejecutor a
su juicio),
no encuadra con el concepto de abuso de poder, pues el hecho de que
en determinados casos el ejecutor actúe a
su juicio,
no es contrario a la ley y por lo tanto es impulsado por esta última.

En
ese sentido, mientras el ejecutor actúe a
su juicio,
no obra en desvío de poder o arbitrariedad, pues está
procediendo con los fines y consecuencias (sin límites) que le
fue concedida en la ley guardando sujeción a la misma.

Asi
las cosas, estamos ante un acto subjetivo de autoridad en perjuicio
del particular, porque en el momento en que el ejecutor actua a
su juicio,
es un acto que depende del sujeto, no admite ni la ley lo exige,
algún registro por instrumentos físicos, la forma de
medición y valoración de los bienes a embargar o
documentos a considerar, se encuentra en el espacio psicológico
del observador y que en el momento de la diligencia de embargo se
depende de los sentimientos del ejecutor (enojo, aprobación o
desaprobación), para determinar la suficiencia de los bienes
del patrimonio del deudor que va a embargar o la validez de los
documentos que acrediten la propiedad de los bienes de un tercero,
pues no tiene límites legales al ser un juicio subjetivo.

Si
lo que se trata de evitar, es que el embargo en materia fiscal
federal, tenga limites legales buscando una proporción entre
lo embargado en relacion con el adeudo, una solución al
problema, es eliminar de la ley el concepto subjetivo de “a
juico”;

o regular o permitir la aplicación en materia fiscal federal
de la teoría del concepto
jurídico indeterminado,
que se les denomina a aquellos que “por
su referencia a la realidad … la ley refiere una esfera de
realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su
enunciado, no obstante es claro que se intenta delimitar un supuesto
concreto. La ley no determina con exactitud los límites de
esos conceptos porque se trata de conceptos que no admiten una
cuantificación o determinación rigurosa, pero en todo
caso es manifiesto que se está refiriendo a un supuesto de la
realidad que, no obstante la indeterminación del concepto,
admite ser precisado en el momento de la aplicación;…”⁵⁶

Pues,
ante la indeterminación de un concepto en ley (a
su juicio),
ya no se tendrían que sortera tales vaguedades que pone al
ejecutor en el plano de la subjetividad en perjuicio del particular,
pues en atención a dicha teoría, se daría un
valor a las cosas en el contexto en que se encuentre, argumentando
tal valoración, tomando en cuenta la situación en su
contexto, apreciando los hechos y apoyándose en la oficina
exactora para dar en ese momento juicios de valor técnicos,
para no dejar de atender la intención del sistema normativo,
pues la interpretación del concepto no necesariamente deriva
del texto de la norma que lo establece, sino del sentido contextual
del ordenamiento.

Pues
solo asi, el embargo en materia fiscal no generaria una incertidumbre
jurídica respecto del patrimonio del particular y se
practicaría de manera objetiva en proporcion con lo adeudado,
exceptuando los bienes de terceros y los bienes de uso indispensable
del deudor y para su actividad ordinaria; pues la subjetividad de la
ley, como se ha visto, se traduce en instrumento de abusos que deja
al particular sin elementos que le permitan proteger su patrimonio,
pues no por tener un adeudo fiscal sus bienes deben quedar al
capricho de un funcionario.

ERIC
SERGIO REVILLA CERRILLO.

Licenciado
en Derecho por la BUAP. Maestro en Derecho Economico por la BUAP.
Maestros en Contribuciones por la BUAP. Maestro en Derecho Civil y
Mercantil por la BUAP. Doctor en Derecho por la misma universidad.
Diplomado en Derecho Financiero y Corporativo por la UPAEP.
Actualmente se encuentra concluyendo el Doctorado en Investigacion
Juridica, asi como estudiando la especialidad en Amparo y Procesal
onstitucional en la Ibero Puebla, se desempeña como profesor
investigador en el posgrado de la BUAP y como profesor de posgrado en
diversas universidades de México.